В последние годы гражданское законодательство подвергается множественным изменениям. Так в 2014-2016гг. происходила реформа норм договорного права Гражданского кодекса РФ. В частности было введено нормативное регулирование ряда новых договорных конструкций (рамочный, опционный договор и др.).
Это вполне закономерно, ведь коммерческие отношения непрерывно изменяются, развиваются. Соответственно, существует потребность в законодательном регулировании новых аспектов правоотношений в сфере торговли. В частности, весьма распространенными в данной области являются отношения посредничества. Прибегая к услугам посредника, контрагент получает возможность увеличить количество совершаемых сделок, тем самым достичь лучшего экономического результата, чем, если бы он не пользовался помощью профессионального агента.
Тем не менее, данная область коммерческих отношений крайне скудно урегулирована нормами права. Многие проблемные вопросы остаются за рамками правового регулирования.
Кроме того, нет однозначного понимания посреднического договора в теории права, так же как и определенных критериев, которые могли бы позволить отнести тот или иной договор в рассматриваемую категорию.
Российское гражданское законодательство называет три вида посреднических договора: договор комиссии, поручения, агентский.
В то же время в коммерческой сфере используется множество других договорных конструкций, не зафиксированных в гражданском законодательстве РФ. Некоторые из них можно обнаружить в отдельных федеральных законах. Однако большинство из них существует исключительно в практике, а упоминание о них можно обнаружить в судебных решениях. Споры, возникающие из отношений, основанных на непоименованных договорах, разрешаются при помощи аналогии закона , что не отвечает принципу правовой определенности, к соответствию которому необходимо стремиться законодателю.
актуальность
Цель
Для достижения указанной цели необходимо выполнить следующие задачи :
.Проанализировать институт посредничества в гражданском праве Российской Федерации;
.Сопоставить понятие посредничества и представительства
.Сравнить правовое регулирование института посредничества в праве РФ и зарубежных государств;
Финансовое посредничество в секторе M&A
... практическую помощь в грамотном применении механизмов финансового посредничества в сфере M&A. Методологической основой дипломной работы являются труды отечественных и зарубежных правоведов и экономистов, в которых рассматриваются собственно ... компаний в смысле ст. 48 Римского договора о ЕС. Эти директивы являются основой Программы гармонизации права компаний ЕС. Наиболее значимыми в вопросе ...
4.Обозначить существующие в теории права классификации посреднических договоров;
.Выявить основные черты посреднических договоров, которые могли бы быть использованы для разработки классификации посреднических договоров;
.Выявить существующие в практике проблемы, связанные с правовым регулированием посреднических услуг, а также предложить их решение.
Объектом исследования являются общественные отношения, которые возникают при осуществлении юридически значимых действий с участием посредника.
Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие посреднические договорные правоотношения, юридическая литература и правоприменительная практика.
Методологической основой данной работы являются общенаучный, аналитический, описательный и сравнительно-типологический методы; а также стандартные методы теоретического исследования: прогнозирование, теоретические анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация, аналогия.
Ввиду того, что в работе используется значительное количество законодательных актов, ведущим методом является метод сравнительного анализа. Благодаря нему становится возможным достижение поставленной цели, а также реализации задачи по выявлению характерных особенностей посреднических договоров для формирования в последующем новой классификации.
Теоретической базой
Новизна работы заключается в уточнении некоторых спорных вопросов, касающихся определения понятия посредничества, и предложении возможных вариантов их решения.
Структура данной работы состоит из введения, двух глав, подразделенных на параграфы, заключения, библиографического списка.
1. Институт посредничества
.1 Соотношение понятий посредничества и представительства в гражданском праве РФ
Рассматривая институт посредничества, в первую очередь необходимо определить само это понятие. В отечественном законодательстве не раскрываются понятия посреднического договора или посреднической деятельности. Нет единообразного представления о них и в юридической литературе. Однако сам институт, тем не менее, фигурирует в законодательстве, преимущественно в гражданско-правовой сфере. Также содержат положения, регламентирующие деятельность посредников и биржевое, таможенное, страховое законодательство. Кроме того, понятия «посредничество», «посредник» можно встретить в судебных актах.
Часть первая Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) упоминает о категории посредничества, однако, не напрямую фиксируя понятие, а скорее закрепляя его отличие от представительства. Согласно пункту 2 статьи 182 ГК РФ не являются представителями лица трех категорий:
Посреднические договоры
... то обстоятельство, что срок исполнения посреднического договора не относится к числу его существенных условий. Напротив, из системного анализа положений ст. 783 и ст. 708 ГК РФ следует, что ... обязательств по таким, заключённым им как именно комиссионером, сделкам с третьим лицом (лицами) комиссионер, становится собственностью не комиссионера, а непосредственно комитента, вне зависимости от того, ...
.действующие хоть и в чужих интересах, но от собственного имени;
.только лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица;
.уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.
Согласно разъяснениям высших судов к такими лицами (не являющимися представителями) относятся коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.. Ранее такое положение содержалось в самом рассматриваемом пункте, однако с 2013 года законодатель отказался от использования в тексте статьи частных примеров, заменив общими формулировками. На взгляд автора, такой подход к юридической конструкции данной статьи является весьма обоснованным и соответствует современным реалиям. Как указывают суды, трактуя положения пункта 2 статьи 182 ГК РФ, полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Таким образом, следует исходить из реальной обстановки, той роли (совокупность полномочий и функций) которую исполняет лицо в конкретной ситуации, для квалификации его статуса в качестве посредника или представителя, а не используя заданный шаблон в виде примеров, названных в самой статье. Тем более что не всегда названный механизм осуществления функций лица, указанного в качестве примера, соответствует всем ситуациям, в которых действует рассматриваемое лицо.
Так, например, конкурсный управляющий приводится в качестве примера лица, действующего в чужих интересах, но от собственного имени. Однако, обращаясь к положениям Закона о банкротстве в части определения статуса и полномочий конкурсного управляющего, можно обнаружить некое противоречие.
Конкурсный управляющий определяется как лицо, осуществляющее полномочия руководителя и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника — унитарного предприятия (п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве).
П. 1 ст. 61.9 и абз. 6 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве устанавливают, что конкурсный управляющий от имени должника по своей инициативе вправе подавать в арбитражный суд заявления об оспаривании сделок должника, признании сделок и решений недействительными, применении последствий недействительности ничтожных сделок, предъявлять иски о взыскании убытков, об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, и совершать другие действия, предусмотренные законодательством и направленные на возврат имущества должника.
Финансовый управляющий в ходе процедуры реализации имущества должника обладает рядом полномочий, которые осуществляет опять же от имени должника (такие как ведение в судах дел, касающихся его имущественных прав, распоряжение его средствами на счетах и во вкладах в кредитных организациях и другие, предусмотренные п. 6 ст. 213.25 Закона о банкротстве).
Особенности несостоятельности (банкротства) отдельных категорий ...
... для продления срока внешнего управления данной категории должников юридических лиц. В случае, если в течение срока ... а предприятие подлежит передаче муниципальному образованию. Банкротство сельскохозяйственных организации имеет отличительные особенности, продиктованные, ... покупатель, конкурсный управляющий получит возможность продавать отдельные активы предприятия. В случае неисполнения покупателем ...
Из содержания приведенных выше норм следует, что арбитражный управляющий в рассмотренных процедурах действует вовсе не от своего имени, а от имени должника, что противоречит п. 2 ст. 182 ГК РФ в редакции, действовавшей до 2013г.
Также, при рассмотрении вопроса о квалификации отношений как посреднических или же отношений по представительству, хотелось бы обратиться к определению договора поручения, содержащегося в п. 1 ст. 971 ГК РФ, согласно которому поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя. Таким образом, ссылаясь на положение п. 2 ст. 182 ГК РФ, можно утверждать, что поверенный по договору поручения является представителем. В связи с чем возникает вопрос, почему при имеющемся противопоставлении законодателем понятий представителя и посредника договоры поручения, агентирования и коммерческой концессии относят в науке гражданского права к одной категории — посредническим договорам.
Вероятно, ответ на этот вопрос кроется в существующем затруднении в разграничении понятий посредничества и представительства. Е. Л. Невзгодина в своей работе высказывает свою позицию относительно данного вопроса, согласно которой представительство является одной из форм посредничества в гражданском праве. При этом важно уточнить, что рассматривается именно как та форма, реализация которой имеет юридическое значение, т. е. связанной с совершением юридических действий, что и отличает ее от других форм посредничества, которые могут выражаться лишь в фактических действиях, помощи. Эта форма называется универсальной, поскольку представительство используется как в договорных отношениях, так и при реализации гражданско-правовой правосубъектности малолетних, недееспособных, ограниченно-дееспособных лиц; а также уникальной, так как это единственная форма посредничества, при реализации которой правовые последствия действий одного лица (представителя) непосредственно порождают права и обязанности у другого лица (представляемого).
Другие виды посредничества, как правило, используются преимущественно в сфере торговли, а посредническая деятельность является предпринимательской и реализуется как оказание услуги. При этом зачастую для осуществления такой деятельности требуется наличие лицензии, в то время как представительство в нём не нуждается. Хотя для осуществления представительства всегда необходима доверенность (говоря о добровольном или говорном представительстве), в то время как иной посредник может действовать и без доверенности.
Однако представленная позиция о соотношении понятий посредничества и представительства, а именно представлении первого как более общего понятия, поглощающего отношения по представительству разделяется далеко не всеми авторами. Так, например, М.А. Егорова, А.С. Ли, Т.Е. Магнутова, А.В. Егоров, Л.В. Андреева, М.Р. Саркисян утверждают обратное: в широком смысле понятие представительства полностью, либо частично включает в себя понятие посредничества.
Договорные отношения в торговле
... могут успешно выполняться. Третий аспект структуры договорных связей касается участия тех или иных субъектов в договорных отношениях по реализации товара. Здесь различают два вида договорных связей; а) прямые связи - они основываются на договорах, ...
При этом, посредничество рассматривается как разновидность договорного представительства, отличного от законного, возникающего из актов органов власти, на основании трудовых отношений, судебных решений и т.д. В основе посредничества лежит договорное обязательственное отношение по, как правило, возмездному оказанию одним лицом услуги другому лицу.
Также разграничение понятий «посредничество» и «представительство» проводится на основании деления представительства на обязательное и добровольное, относя к последнему посредничество, в основе которого лежит принцип свободы договора. К основным видам добровольного представительства относят договоры поручения, агентирования, договор простого товарищества, договор транспортной экспедиции.
Е.А. Суханов сужает понятие посредника до лица, выступающего в обороте от собственного имени, при этом не важно, в какой сфере он действует, коммерческой или иной. Тем самым опять же подтверждая позицию о включении посреднических отношений в понятие представительства.
В то же время сущность представительства предполагает представление интересов представляемого, а значит действие в его интересах. Однако тот же Е.А. Суханов относит к посредническим такие отношения как, например, осуществление оптовой торговли с участием дистрибьюторов как посредников между производителями и розничными торговцами, хотя они действуют исключительно в своих интересах, в отличие от представителей.
Таким образом, можно сделать вывод о существующих в науке разногласиях в понимании и соотношении институтов представительства и представительства и их содержания. Законодателем была предпринята попытка разграничить данные понятия, однако в правовой доктрине не проводится их четкое различение. В силу отсутствия единства понимания концептов посредничества и представительства, их структуры, объекта, юридической природы возникающих на их основе правоотношений, возникают определенные затруднения в применении рассматриваемых терминов. Представительство иногда усматривают там, где его нет, происходит подмена понятий. Такое положение дел, существующее в гражданско-правовой науке, отражается на гражданском законодательстве (в части регулирования данных институтов), которому на протяжении многих лет было свойственно наличие ряда пробелов и противоречий, отмечалось использование одних и тех же терминов в качественно разных значениях, как в рассмотренных выше примерах. Совершенно закономерным является то, что все это приводит к определенным затруднениям в правоприменительной практике.
В представленном исследовании предлагается брать за основу второй подход, согласно которому представительство является более широким понятием и включает в себя посредничество. Для обоснования данной позиции предлагается рассмотреть концепт представительства более внимательно.
Институт представительства
Так, институт народного представительства , несмотря на отсутствие прямого закрепления в главе 2 Конституции РФ, тем не менее, имеет конституционно-правовую природу и является основой демократического, правового государства. Выводится он из смысла статьи 3 Конституции РФ, устанавливающая, что народ осуществляет свою власть, в том числе через органы государственной власти и местного самоуправления.
Представительство в гражданском праве
... основания возникновения представительства в гражданском праве определение специфики коммерческого права проанализирована судебно-арбитражная практика в сфере применения института представительства Объект и ... в настоящее время отсутствуют работы по комплексному исследованию теоретических и практических проблем правового регулирования института представительства, основанному на новейшем российском ...
Во времена Древнего Рима начал развивать институт процессуального представительства . Это форма оказания правовой помощи одним лицом (представителем) другому (представляемому) посредством совершения первым процессуальных действий от имени и в интересах представляемого в связи с рассмотрением и разрешением судом дела.
В отличие от процессуального, гражданско-правового представительства в римском праве в полном объеме никогда не было. Хотя и допускались в более поздние времена некоторые изъятия из принципа личного заключения сделки (например, при совершении займа, приобретении залогового права и т.д.).
Следует отличать от общегражданского представительства коммерческое, отличительные черты которого будут рассмотрены далее. Именно коммерческое представительство зачастую приравнивается к посредничеству.
Система представительства существует в трудовых отношениях: представительство работников или их объединений и представительство работодателей или их объединений (представительство в индивидуальных и в коллективных правоотношениях).
Выделяется также представительство в сфере налоговых правоотношений, регулируемое главой 4 Налогового кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 № 146-ФЗ. Основываясь на гражданском законодательстве, оно все же имеет ряд отличительных особенностей, таких как, например, исчерпывающий перечень видов представительства, а также специфика субъектов уполномоченного представительства и др. Также ст. 29 НК РФ содержит запрет на осуществление представительства определенными лицами.
Итак, довольно очевидно, что сфера применения представительства и посредничества достаточно обширна в современных общественных отношениях. В юридической литературе эти понятия выступают как сравнимые, но не совпадающие понятия. Краткий обзор доктринальных воззрений относительно их соотношения показал отсутствие единства в понимании их содержания. Одними правоведами одним термин используется в широком смысле, а другого — в узком. Как представляется автору, однообразие в понимании данных институтов будет достигнуто еще не скоро, ввиду недостаточности их правового регулирования. Для разграничения понятий законодателем был предложен критерий осуществления действий от своего или чужого имени, использование которого, как отмечает И. Н. Галушина, является закономерным и единственно правильным.
.2 Коммерческое представительство
В последние десятилетия в России происходили колоссальные изменения в системе общественных отношений, в частности становление рыночной экономики обусловило развитие регулирующих данную сферу отраслей права. Наибольшее развитие институт посредничества получил в сфере коммерческих отношений. Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, именно коммерческое представительство, зачастую ассоциируется с посредничеством в силу своих специфических особенностей, к которым следует отнести следующее:
Экономическая природа и функция уголовного права
... содержатся нормы, определяющие: задачи и принципы уголовного права; основания уголовной ответственности и освобождения от нее; пределы действия уголовных законов по кругу лиц, во времени и пространстве; - понятие преступления, ... что угрожает нормальному развитию или даже существованию той или иной сферы человеческого общественного или государственного бытия, т. е. становится общественно опасным. ...
. Договор как основание возникновения правоотношений . Отношения по коммерческому представительству в большинстве случаев (некоторые правоведы считают, что «исключительно») лежат в сфере договорных отношений. В этом заключается отличие от общегражданского представительства. Одной доверенности недостаточно для возникновения рассматриваемых отношений, первоочередным является заключение договора. В принципе, даже для возникновения отношений по представительству мало одного акта по уполномочию представителя, поскольку наделение полномочиями не влечет обязанности совершать действия, на которые он был уполномочен. Необходимо его согласие на совершение определенных действий, без чего не могут возникнуть отношения по представительству, также как и отношения посредничества. Посредничество по своей сути является оказанием услуги, поэтому в основе данных отношений лежат преимущественно различные виды договоров об оказании услуг (посреднических).
. Особый субъектный состав . В отношениях коммерческого представительства задействованы профессиональные участники рынка, то есть обеими сторонами являются предприниматели. Функции представителя осуществляются на постоянной основе, данная деятельность является его основным источником дохода. Также для любой законной предпринимательской деятельности необходима государственная регистрация субъекта. При этом совершение отдельных сделок возможно только лицами, имеющими особый статус или лицензию на осуществление деятельности в конкретной сфере. Важной чертой коммерческого представителя является его самостоятельность и независимость, в том смысле, что он не находится в непосредственном подчинении клиента. Деятельность осуществляется в предпринимательской сфере, то есть посредник способствует заключению договоров между предпринимателями, либо заключает их в интересах таковых. Как правило, посредники обладают более квалифицированными знаниями и навыками, специальной информацией, деловыми связями и т.п. в конкретной сфере. В этом состоит экономическая целесообразность для клиентов обращения к их услугам. Именно поэтому ориентирующийся в сфере своей профессиональной деятельности лучше доверителя поверенный по договору поручения, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в интересах доверителя отступить от его указаний без предварительного запроса об этом, при этом уведомив его в разумный срок о допущенных отступлениях (п. 3 ст. 973 ГК РФ).
В добавление, поскольку речь идет о коммерческой деятельности, стоит упомянуть о распространении режима коммерческой тайны на сведения о совершенных торговых сделках даже после завершения исполнения представителем своих функций.
. Возмездность . Одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на извлечение прибыли. Поскольку речь ведется об осуществлении именно такой деятельности, то логично говорить о возмездности, как о характерной особенности отношений по коммерческому представительству или посредничеству. В отличие от общегражданского представительства отношения сторон не носят лично-доверительный характер, не направлены на удовлетворение личных, бытовых нужд граждан, как например, в случае выдачи доверенности на управление транспортными средствами, получение документов в государственных органах, осуществление перестрахования и т.п. Презумпция возмездности в отношениях комиссии наделяет коммерческого посредника правом требовать оплаты оказанных услуг и возмещения понесенных им при исполнении договора издержек от сторон договора.
Договор поручения
... конструкции, основанием которых служат такие виды договоров, как поручение и комиссия. Посредник всегда действует в интересах представляемого ... договору поручения такое исключение сделано в отношении договора, заключаемого доверителем с коммерческим представителем, при условии, что такой договор содержит указания на полномочия представителя. Обычный договор поручения, не связанный с отношениями по коммерческому ...
В юридической литературе предлагается классифицировать действия посредника на фактические и юридические. К первой категории относятся фактические действия, выражающиеся в поиске контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Ко второй категории относятся действия, за которыми может быть признано качество юридического факта, то есть те, что влекут определенные юридически значимые последствия, а именно совершать сделки. При этом, также указывается на возможность дифференцировать договоры, на основании которых действует фактический и юридический посредники. Так, отношения по оказанию посреднических услуг фактического характера могли бы быть урегулированы на основании договора простого посредничества (или иначе называемых маклерского договора, договора случайного посредничества).
В свою очередь, к договорам, регулирующих «юридическое» посредничество, относятся договоры комиссии и агентирования, договор транспортной экспедиции. Однако на практике чаще всего посредничество заключается в совершении и фактических и юридических действий, направленных на установление правоотношений между двумя контрагентами, что в большей степени соответствует экономической действительности. Например, в сфере профессионального спорта деятельность посредника (спортивного агента) выражается, как правило, в совокупности действий фактического (исследование трансфертного рынка, подбор клуба, ведение переговоров…) и юридического характера (заключение договора о профессиональной спортивной деятельности) :
Кроме того, основываясь на положении п. 2 ст. 184 ГК РФ, можно говорить о более широким объеме прав и обязанностей коммерческого представителя в сравнении с иными представителями. Это выражается в возможности одновременного коммерческого представительства разных сторон в сделке, когда оно допускается с их согласия и в предусмотренных законом случаях. А при проведении организованных торгов согласие представляемого лица на такое одновременное представительство презюмируется.
В рамках рассмотрения института коммерческого представительства интересен вопрос о его соотнесении с понятием торгового представительства или посредничества (в данном случае будут рассматриваться как тождественные понятия).
Посредничество как таковое исторически получило наибольшее распространение именно в сфере торговых отношений, поскольку способствует увеличению товарооборота, ускорению продвижения товара на рынке, развитию торгово-хозяйственных связей, экономии трудовых и материальных затрат производителей.
Как и для прочих разновидностей посредничества в науке сформулировано несколько понятий, различающихся объемом прав и обязанностей, которыми наделяется посредник.
Агентские договоры в торговом обороте
... агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), ... по составлению международного торгового агентского соглашения и проформы такого договора обращалась Международная торговая палата. Различными ...
Итак, торговое посредничество может рассматриваться как:
. Совершение посредником действий фактического характера, которые направлены на оказание содействие клиенту по вступлению в правоотношения с третьими лицами (сближение контрагентов и заключение сделок), при этом для самого посредника не возникает правовых последствий по отношению к третьим лицам.
. Оказание посредником информационно-коммерческих услуг по заключению и исполнению договоров и связанным с ними перемещением товаров.
. Оказание услуг, опосредующих движение товаров от производителя к потребителю.
. Оказание коммерческих и иных услуг, направленных на реализацию товаров.
Наиболее удачным, представляется определение, предложенное М.Р. Саркисян: это институт обязательственного права, регулирующий отношения в сфере оказания услуг, направленных на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения правомерных действий юридического и фактического характера.
Итак, при любом толковании данного понятия вполне очевидно, что торговое посредничество во всех формах его проявления представляет собой разновидность коммерческого посредничества. Торговое посредничество включает отношения поручения, комиссии, агентирования, а также биржевое посредничество. Последнее — особый вид, связанный с биржевой деятельностью, в рамках которого выделяются брокерское посредничество и дилерская деятельность. При этом, важно принимать во внимание, что перечень видов посреднических торговых договоров является открытым, так как включает не только поименованные, но и непоименованные в ГК РФ договорные конструкции, имеющие элементы коммерческого посредничества (например: дистрибьюторский контракт, договор простого посредничества и т.п.).
Таким образом, обращаясь к теме посреднических договоров, следует понимать, что они оформляют отношения в сфере торгового посредничества, которое в свою очередь представляет собой один из видов коммерческого посредничества или представительства (что для целей данной работы представляется тождественными понятиями именно в сфере коммерции).
1.3 Посредничество по коммерческому праву зарубежных государств
Правовые формы представительства и посредничества в разных государствах имеют свою специфику. Для анализа и сравнения с институтом российского права были использованы зарубежные страны с континентальной или иначе называемой романо-германской системой права (такие как Германия, Франция), так как являются наиболее близкими к российской. Но ввиду того, что англо-саксонская система права оказала влияние на некоторые правовые институты посреднических отношений, не рассмотреть некоторые связанные с этим аспекты представляется невозможным.
М.Р. Саркисян отмечает, что решение вопроса о соотношении понятий посредничества и представительства зависит от принадлежности к дуалистической или монистической системе частного права. При дуализме предполагается некое формальное «противостояние», параллельное действие гражданского и торгового права, некую автономию последнего. Вторая же модель частного права, существующая в Российской Федерации, подразумевает неразрывное единство обеих отраслей. Именно при такой системе частного права существует проблема разграничения понятий представительства и посредничества. Напротив, в таких государствах как Германия и Франция, где частное право представлено гражданским и торговым правом, представительство осуществляется в рамках последнего.
Торговые кодексы многих западных государств были приняты с учетом положений Директивы ЕС от 18.12.1986 86/653/ЕЭС «О координации законодательства государств-членов в отношении независимых коммерческих агентов». В Директиве 86/653/ЕЭС определяется статуса коммерческого агента. Это независимый торговый посредник, уполномоченный на ведение переговоров по купле-продаже товаров и/или заключение договоров по поручению и от имени принципала. Коммерческое агентирование основано на модели договора поручения, т.е. основано на прямом представительстве. В ЕС директива имеет обязательную силу для каждого государства-члена, которому она адресована. На основе Директивы 86/653/ЕЭС государства — члены ЕС приняли в целом единообразные нормы о коммерческих агентах, в связи с чем можно говорить о некой унификации статуса коммерческого представителя в торговом законодательстве европейских государств.
Для начала рассмотрим подробнее торговое представительство в ФРГ по Германскому торговому уложению (далее — ГТУ).
Оно может осуществляться как от имени клиента, в таком случае оно опосредуется договором поручения (прямое представительство), так и от имени представителя и оформляться договором комиссии (косвенное представительство).
Для прямого представительства необходимо оформление прокуры (Prokura — общая (генеральная) доверенность, выдающаяся только коммерсантам, обладающим всеми правами и атрибутами, предусмотренными Торговым кодексом).
В соответствии с п.1 § 49 ГТУ прокура наделяет полномочиями на ведение всех видов судебных и внесудебных дел и совершение всех правовых действий, с которыми связана торговая деятельность предпринимателя.
В косвенном представительстве задействованы: торговый представитель (раздел 7, книга 1 ГТУ), торговый маклер (раздел 8, книга 1 ГТУ) и комиссионер (раздел 3, книга 4 ГТУ).
Стоит отметить довольно подробное правовое регулирование данного института, что является существенным преимуществом в сравнении с тем же регулированием ГК РФ.
Торговым представителем
Приведенное определение демонстрирует разграничение немецким законодательством действий представителя на фактические и юридические. При этом оба вида относятся к сфере его деятельности, в то время как по российскому законодательству (п.2 ст. 182 ГК РФ) представители не наделены полномочиями на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок (фактические действия).
Также следует отметить довольно широкий объем полномочий торгового представителя. П. 2 § 91 ГТУ указывает на наличие у него полномочий по приему заявлений о недостатках товара, уведомлений о предоставлении товара в распоряжение и других подобных заявлений, посредством которых предъявляется претензия о неудовлетворительном исполнении даже при отсутствии доверенности на заключение сделок.
Торговый маклер
Определение комиссионера по ГТУ больше схоже с понятием посредника по российскому праву, в сравнении с выше рассмотренными. В отличие от торгового представителя он осуществляет свою деятельность, которая заключается в скупке или продаже товаров или ценных бумаг, от своего имени, но за счет комитента (§ 383 ГТУ).
Определение экспедитора, содержащееся в § 407, также соответствует конструкции определения посреднической деятельности. Он осуществляет предпринимательскую деятельность от собственного имени, но за счет другого лица (отправителя).
Кроме того, в отношении прав и обязанностей экспедитора применяются правила, относящиеся к комиссионеру, в частности предписания §§ 388-390. То же касается и содержателя склада складской сделке (§ 416): применяются правила, регулирующие деятельность комиссионера.
Аналогом торговых представителей во Франции являются торговые агенты, деятельность которых регулируется Декретом № 58-1345 «О торговых представителях» 1958 г.
Торговыми посредниками во Франции называются куртье, которые выступают перед третьими лицами от имени и за счет представляемого. Действия куртье по своему характеру исключительно «фактические», то есть ограничены, например, сведением продавца и покупателя.
В странах англо-саксонской системы права, таких как, например, США и Великобритания, нет деления представительства на гражданское и торговое, законное и договорное, на прямое и косвенное. Отношения по торговому представительству называются агентскими, регламентируются законами и прецедентами, могут возникать как на основании договора, так и в силу закона. По праву Англии и США существует несколько видов агентов: генеральные (general agents) и специальные (special agents).
Причем понимание обеих категорий несколько различается в обеих странах.
В Англии под генеральным агентом подразумевается лицо, уполномоченное на совершение любых действий в определённой сфере. В то время как в США генеральный агент вправе совершать ряд сделок, результатом которых должно быть оказание постоянной (длящейся) услуги клиенту. В отличие от него специальный агент совершает действия, результатом которых не является оказание постоянных услуг. В Англии же отличие этих лиц выражается в том, что последний уполномочен на совершение только строго определённых действий. Среди специальных агентов называют: консигнационных агентов (факторы), агентов-делькредере, брокеров, агентов с исключительными правами, агентов по продаже недвижимости, аукционисты.
Важность судебной практики Англии отмечается в контексте формирования юридической конструкции договора агентирования, который в настоящее время в странах англо-американского права заменяет договоры поручения и комиссии, являющиеся традиционными для континентальной правовой системы. Тут же можно отметить, что в разных правовых системах, как правило, присутствует либо конструкция агентского договора, либо договоров поручения и комиссии. Особенность российской правовой системы состоит в одновременном присутствии всех договорных конструкций, закрепленных в качестве самостоятельных видов.
Говоря о непосредственной рецепции российским законодателем конструкции агентского договора из англо-американского правопорядка, стоит отметить, что агентирование по нормам права Англии и США, не включает совершение сделок. Функции агента ограничиваются поиском покупателя и согласованием условий сделки. В связи с этим, есть основания утверждать, что агентский договор не был полностью заимствованным, хотя влияние англо-саксонского права невозможно отрицать.
Таким образом, в торговым законодательством зарубежных государств, в частности те, в которых существует дуалистическая система частного права, дифференцируют действия посредников на фактические и юридические, тем самым отделяя посредничество от заключения сделок. При этом имеются лица, уполномоченные на совершение только фактических действий (торговые маклеры в Германии и куртье во Франции), а есть те, что полномочны на оба вида действий (торговые представители в Германии, торговые агенты во Франции).
2. Виды посреднических договоров
.1 Гражданско-правовые договоры как основания возникновения посреднических отношений
Коммерческие представители могут оказывать довольно широкий спектр услуг. Гражданско-правовое оформление возникающих в связи с этим отношений может осуществляться посредством различных договоров. Это зависит от характера оказываемых услуг, отношений с представляемым и т.д. Тем не менее, все они относятся к одной большой группе, называемой договоры по оказанию посреднических услуг или посреднические договоры.
В учебной юридической литературе принято указывать в качестве посреднических договоров три основные договорные конструкции, оформляющие посреднические отношения: договоры поручения, комиссии, агентирования. Однако данный перечень вовсе не ограничивается этими тремя видами. В науке и практике существуют различные представления о гражданско-правовых договорах, относящихся к рассматриваемой категории, однако единого мнения до сих пор не сложилось.
Бесспорно отнесение трех указанных выше договорных конструкций: договора поручения, комиссии, агентирования. Общим для предмета является совершение исполнителем определенных действий за счет и в интересах доверителя. В остальном они обладают своими особенностями, благодаря которым в дальнейшем их можно будет иногда относить к разным подгруппам посреднических договоров.
Договор поручения
Е.А. Мельник предлагает отнести к посредническим также договор профессионального коммерческого представительства (по правилам ст. 184).
Однако ввиду довольно узкого характера его предмета, содержащий только юридически значимые действия коммерческого представителя по заключению договоров от имени доверителя в сфере предпринимательской деятельности (ст. 184 ГК РФ), а также наличия указания на него в разделе о договоре поручения, следует относить этот договор к особому виду поручения, который используется преимущественно в торговом обороте.
Договор комиссии
Гражданский кодекс РФ не раскрывает понятие комиссионера и комитента. Но данный институт регулируется не только ГК РФ. Иные нормативные акты могут регулировать отдельные виды договоров комиссии, заполняя пробелы в законе. Так, п. 1 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами дает определение комиссионера и комитента в такой специфической сфере торговли. Комиссионер — это организация или индивидуальный предприниматель, принимающие товары на комиссию и реализующие их по договору розничной купли-продажи. Комитент — гражданин, сдающий товар на комиссию с целью его дальнейшей продажи комиссионером, осуществляющий свою деятельность за вознаграждение. Кроме того, к актам, регулирующими комиссионные правоотношения в некоторых сферах деятельности относятся Законы РФ «О защите прав потребителей», «О товарных биржах и биржевой торговле».
Интересен следующий момент: выступая стороной договора, посредник несет обязательства перед своим контрагентом, отвечая, например, за качество товара, его обслуживание и т.п. Заключая сделку купли-продажи товара, он выступает в качестве его собственника, хотя юридически им не является. М.И. Брагинским это объясняется феноменом фикции: комиссионер фактически признается собственником, но только на момент перехода вещи к третьему лицу.
Как и у отношения поручительства, у договора комиссии тоже есть своя разновидность в сфере внешней торговли — консигнация . Обычно он заключается в случаях, когда консигнантом является лицо, осуществляющее торговую деятельность по сбыту товара на территории иностранного государства. Деятельность консигнаторов имеет определенные особенности. Деятельность ограничена сделками по продаже товаров, т.е. консигнаторы не осуществляют закупку товаров для клиентов. Исполнитель обязан иметь во владении складские помещения, для хранения на нем товаров.
В условиях постоянного развития рыночных отношений, их усложнения, договорные конструкции поручения и комиссии представляются недостаточно гибкими для удовлетворения запросов участников товарного оборота по оказанию самых разнообразных услуг, как юридического, так и фактического характера. Агентский договор сочетает в себе черты обоих рассмотренных выше договоров: агент может осуществлять как юридические, так и фактические действия, причем как от своего имени, так и от имени принципала. В правовой доктрине этот договор даже называют гибридным. В. В.Дозорцева называет положения в Гражданском кодексе об агентском договоре «неудачными», так как нет прямого указания на возможность сочетания юридических и фактических действий, что тем самым демонстрирует отсутствие юридически органичного единства, в результате чего договор распадается на две модели: комиссию и поручение. Однако существуют и противоположные точки зрения. Так, Б. И. Пугинский утверждает, что конструкция агентского договора не только объединяет, но и расширяет возможности договоров комиссии и поручения.
В теории можно подразделить агентов на представителей и поверенных в зависимости от передаваемых полномочий. М.А. Егорова предлагает рассматривать первых как посредников, предпринимающих только фактические действия (например, по организации деловых встреч), а вторых — в случае наличия отношений поручительства, то есть осуществляющих юридические действия. В первом случае такие отношения еще называют простым посредничеством, а лиц, его осуществляющих, — торговыми агентами или представителями. Причем в данных правоотношениях существует специфический субъект — маклер , занимающийся сведением продавца и покупателя, при этом сам не заключающий сделок. Маклеры осуществляют свою деятельность на биржах и торговых рынках, последних именуют торговыми маклерами. Отличие от торговых агентов по договору агентирования состоит в том, что они могут требовать вознаграждение от обеих сторон заключаемого в итоге договора, который сам маклер не заключает. Он лишь готовит его текст, согласовывает его со сторонами. Правоотношения с маклерами не характеризуются долгосрочностью. Несмотря на широкую распространенность таких отношений, ни ГК РФ, ни иные нормативно-правовые акты не регулируют статус этого посредника. В то же время, Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих содержит понятие биржевого маклера и, хотя не раскрывает его, тем не менее, его можно вывести логическим путем из перечисленных должностных обязанностей, предъявляемых квалификационных требований.
Квалификационный справочник также называет такие должности как брокер и торговый брокер , которые в первую очередь различаются по сфере деятельности. Интересным представляется статус торгового брокера. Исходя из описанных в справочнике должностных обязанностей, сделки он заключает от своего имени, а обязательственные отношения с клиентом основываются на договорах поручения или комиссии. Таким образом, к его компетенции относятся действия и фактического и юридического характера. Статус торгового агента отличает от биржевых маклеров и торговых брокеров то, что он не состоит в трудовых отношениях с принципалом и является независимым от него.
В юридической литературе существует представление об агентском договоре как о смешанном, включающим отношения поручения (или комиссии) и отношений по возмездному оказанию услуг. Однако Ю. А. Евшина возражает, указывая на тот факт, что по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанный договор не поименован в законодательстве, он состоит из элементов тех договоров, которые указаны в законе и регулирование которых возможно для применения к смешанным правоотношениям. К тому же агентский договор достаточно подробно урегулирован в ГК РФ и положения о нем играют первостепенную роль для правоприменения. Несмотря на это, автор не может полностью согласиться с данной позицией. Наличие законодательного регулирования договора агентирования не умаляет смешанного характера его правовой природы. Правило о применении положений закона, регулирующих договоры, элементы которых присутствуют в конструкции смешанного, подтверждается положением ст.1011 ГК РФ, устанавливающей субсидиарное применение норм о договоре комиссии и поручения в зависимости от наличия их элементов в конструкции агентского договора. К тому же в науке нередко высказывается недовольство недостаточной степенью законодательного регулирования и проработкой положений о данном договоре. Показательным является положение п.4 ст. 1005 ГК РФ, предусматривающее возможность законодательного закрепления отдельных видов агентского договора. Таким законодательным актом является, например, Кодекс торгового мореплавания РФ.
Близким к агентскому договору по экономической природе, а также универсальному характеру, является договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ).
После поручения, комиссии и агентирования этот договор чаще всего называется в качестве посреднического. Обязательства управляющего заключаются в осуществлении комплекса юридических и фактических действий (управление имуществом) в интересах учредителя управления. В этом автор усматривает сходство. Хотя М. С. Кушнарев напротив, считает предметом договора управление имуществом, в то время как предметов рассмотренных выше договоров является совершение действий в интересах принципала. С данной точкой зрения сложно согласиться, ведь управление имуществом представляет собой по своей сути совокупность определенных действий, совершаемых с определенным объектом и направленных на конкретный результат, а также совершаемых ко всему прочему в интересах клиента. Таким образом, разница усматривается только в использованных в норме формулировках, но не по существу.
Посредничество в сфере транспортного обслуживание регулируется нормами о договоре транспортной экспедиции.
Споры возникают по вопросу отнесения к посредническим договора коммерческой концессии. Ряд авторов относят их к рассматриваемой категории, однако есть и возражения. Е. А. Демичева обращает внимание на различие в предмете: коммерческая концессия предполагает трансферт комплекса исключительных прав, а посреднические договоры — осуществление юридических и/или фактических действий. Е.А. Суханов утверждает, что к числу заимствованных элементов договора франчайзинга не относятся договоры поручения, комиссии или агентский, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. В то же время пользователь, выступая под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя, пользуясь его разработками, технологиями и методами ведения бизнеса, перенимая имидж и опыт, априори представляет компанию-правообладателя на рынке товаров и услуг. Конечно, в данном случае понятие представительства рассматривается в широком смысле. Но именно по причине представления интересов компании и заключается наличие повышенного контроля со стороны правообладателя за ведением деятельности пользователем (оказание образовательных, консультативных услуг, контроль качества производимой продукции).
Как утверждает Н.Г. Мажинская, при франчайзинге вообще не образуются новые юридические лица, а возникают контрактные объединения.
Зачастую в категорию посреднических договоров относят так много договорных конструкций, что возникает возможность классифицировать их на несколько групп, элементам которых характерна своя специфика, отличающая их от других. Предлагаются самые разные критерии для их классификации и выделения в подгруппы. Система посреднических договоров непосредственно связана с представлением о самом концепте посредничества.
Существует традиционный подход подразделения посреднических договоров в зависимости от чьего имени (своего или клиента) выступает посредник и соответственно кто непосредственно приобретает права и обязанности. В связи с этим выделяют следующие подгруппы:
1. Опосредуются отношения, в которых посредник выступает от собственного имени: договор комиссии, дистрибьюторский договор, дилерский договор, договор доверительного управления имуществом.
. Опосредуются отношения, в которых посредник выступает от имени представляемого лица: договор поручения.
Договорная конструкция агентирования может относиться в обе группы, так как агент может совершать действия, как от своего имени, так и от имени принципала (ст. 1005 ГК РФ).
По этой причине данный вид правоотношений может выделяться в отдельную, третью подгруппу: смешанный тип.
В большинстве из представленных случаях исполнитель действует за счет клиента и в его интересах. Возможна и классификация в зависимости от того, в чьих интересах действует посредник. Так, от собственного имени, но в своих интересах и за свой счет действуют дилеры, дистрибьюторы и т.п.
Е. А. Суханов подразделяет договорные отношения посредничества в зависимости от действий, которые выполняют посредники:
. Фактические: комиссия
. Юридические: поручение
. Фактические и юридические: договор агентирования и транспортной экспедиции.
Возможно выделить группы договоров по наличию фидуциарного характера. Отличительной чертой договора поручения являются лично-доверительные отношения между его сторонами. Также, Ю. С. Гамбаров указывает на то, что к данной группе можно отнести и агентский договор, предполагающий наличие особого доверия со стороны принципала. Такое доверие выражается в вере в соблюдение фидуциаром указанных ему границ предоставленных полномочий.
Интересной является классификация, предложенная Л.В. Завьяловым и Т.Н. Китаевой, которые, отмечая видовое разнообразие посреднической деятельности в коммерческой сфере, предлагают дифференцировать в зависимости от той области коммерческой деятельности, в которой непосредственно выполняет свои функции посредник:
·финансовое посредничество
·страховое посредничество
·информационное посредничество
·коммерческое посредничество
·посредничество в канале продвижения
Деятельность финансовых посредников связана с поиском и привлечением денежного капитала, обеспечением его рационального распределения, что ведет к обеспечению стабильного финансирования важнейших общественных нужд, активизации предпринимательской деятельности. На рынке действуют прямые и косвенные финансовые посредники.
Следует отличать от финансового посредничества отношения по финансированию под уступку денежного требования. Смешение может произойти по причине смежной сферы деятельности, схожей с косвенным финансовым посредничеством структуры отношений. Л.В. Завьялова, Т.Н. Китаева определяют «факторинг как разновидность торгово-комиссионной операции, сущность которой заключается в кредитовании оборотного капитала клиента через скупку его долговых обязательств». Важно понимать, что статусы финансового агента по договору факторинга и коммерческого представителя (посредника) различны, а их правовое положение регулируется различными гражданско-правовыми институтами. Косвенные финансовые посредники оказывают фактические действия, выражающиеся в услугах по сведению потенциальных кредиторов и заемщиков, в то время как агент-фактор принимает на себя обязательство по предоставлению денежной суммы в счет денежного требования клиента-кредитора к должнику, в свою очередь клиент обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Е.А. Мельник предлагает выделить группы договоров в зависимости от полномочий, которыми наделяется сторона договора.
Он выделяет группу договоров профессионального коммерческого или торгового представительства, к которой относит договоры поручения, комиссии, агентирования, профессионального представительства (по правилам ст. 184), транспортной экспедиции.
В некоторых случаях торговые представители наделяются исключительными правами, обеспечивающие возможность заключать сделки от имени принципала в качестве его единственного представителя на конкретной территории. К данной группе можно отнести: дистрибьюторские, дилерские договоры и договоры коммерческой концессии (иначе называемые договоры франчайзинга или франшизы).
Также Е.А. Мельник предлагает выделять в отдельную группу договоры, оформляющие посредническую деятельность в сфере страхования, купли-продажи и сделок с ценными бумагами. В обоих случаях посредник именуется брокером. В данную группу входят
)договор с участием страхового брокера, осуществляющий действия от имени и по поручению страховщика;
)договор с участием брокера, осуществляющего профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг;
)договор с участием брокера, осуществляющего профессиональную деятельность на товарной бирже.
Данные правоотношения предлагается выделить в отдельную группу в связи с тем, что их профессиональные участники должны выполнять требования не только законодательства о коммерческом представительстве, но и выполнять дополнительные обязанности, предусмотренные законодательством той сферы, в которой они непосредственно осуществляют свою деятельность.
Таким образом, категория посреднических договоров охватывает довольно большой перечень гражданско-правовых договоров, которые можно сгруппировать по ряду схожих признаков. Формирование групп посреднических договоров позволяет выделить их общие черты, что способствует формулированию общих правил правового регулирования. Необходимо сформулировать четкие критерии, при наличии которых договорную конструкцию можно было бы четко отнести к категории посреднических. Однако существуют проблемы, связанные с несовершенством юридической техники, а также в целом с пониманием правовой природы некоторых договоров, которые непосредственно проистекают из существующих в доктрине противоречий на счет соотношения понятий посредничества и представительства.
.2 Непоименованные посреднические договоры
Довольно часто среди посреднических договоров упоминается дистрибьюторский договор, хотя в гражданском законодательстве нет ни единого упоминания о нем. Данный договор относится к категории смешанных, регулируемых по правилам ст. 421 ГК РФ. Смешанным называется договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по таким договорам применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
В юридической науке идут споры о том, должны ли все договоры, элементы которых используются в конструкции смешанного, являться поименованными или допустимы также элементы непоименованных договоров. Обосновывая вторую позицию, приводится указание на ограничительное толкование п. 3 ст. 421 ГК РФ, которое не соответствует принципу свободы договора. Смешанный договор некоторые ученые относят к категории непоименованных, так как на них тоже нет прямого указания в законе. А.Г Карапетов же относит к их числу даже те, которые хоть и называются, упоминаются в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте, однако в отношении них не предусмотрено какого-либо позитивного регулирования. Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев наоборот называют смешанный договор вторичным по отношению и к поименованным, и к непоименованным, так как может сочетать в себе элементы и тех, и других; а в классификации он занимает промежуточное место между ними. С данной точкой зрения можно согласиться, поскольку по смыслу статьи 421 ГК РФ эти два понятия разделяются, а положения об их правовом регулировании содержатся в разных пунктах.
По данному договору исполнитель обязуется продвигать и реализовывать на согласованных с поставщиком условиях и территории продукции под его товарным знаком, коммерческим обозначением, которая предварительно приобретается в собственность дистрибьютором. Поставщик заинтересован в увеличении объема и расширении территории сбыта своей продукции. В данных отношениях имеет место сложных субъектный состав — участвуют три субъекта: поставщик, дистрибьютор, третьи лица — покупатели. В некоторых случаях дистрибьютор может прибегать к услугам комиссионеров или агентов.
Само отношения можно подразделить на 2 плоскости:
1) собственно отношения между поставщиком и дистрибьютором по согласованию условий взаимодействия в рамках заключаемых договоров поставки;
) реализация дистрибьютором поставленных товаров
Юридическая конструкция данного договора может состоять из элементов различных поименованных договоров: договоров: купли-продажи, агентского договора, перевозки, поставки, коммерческой концессии.
Иногда его приравнивают к дилерскому , однако, как отмечает К. Э. Улугова, это не совсем верно. Рассмотрим их по порядку. Сравнивая дистрибьюторский договор с дилерским необходимо обратиться к роли дилера на рынке посреднических услуг. Как отмечает К. Э. Улугова, рассматривая посредничество на автомобильном рынке, опосредование сбыта товаров происходит по схеме: импортер — дистрибьютор — дилер — потребитель. Дилерами являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность по продаже товаров дистрибьютора. Дилеры в рамках сотрудничества с дистрибьюторами часто используют договор комиссии, поскольку переход права собственности при реализации товара происходит непосредственно от дистрибьютора к потребителю, минуя дилера, что соответствует указанной договорной конструкции.
Кроме того, К. Э. Улугова приходит к интересному выводу: поскольку дистрибьютор действует в собственных интересах, от своего имени и за свой счет, то как такового юридического посредничества он не осуществляет. Более того, он приобретает товары в собственность, поэтому в отношениях по дальнейшей продаже клиентам, поставщик не принимает никакого участия. Говоря о соотношении с категорией посреднических договоров, следует считать, что он занимается посредничеством только в экономическом смысле данного понятия. Однако хотелось бы уточнить, что данный вывод можно считать верным, только если подразумевать под юридическим посредничеством юридические действия от имени доверителя — принципала. При экономическом подходе к данному понятию, все равно можно утверждать о наличии посреднического характера в данных правоотношениях, ведь, в конечном счете, дистрибьютор осуществляет свою деятельность под брендом поставщика, тем самым имея возможность оказывать влияние на его деловую репутацию, он реализует продукцию поставщика, тем самым выступает посредником в процессе доведения продукции до конечного потребителя, расширяет территорию сбыта, в целом является активным участником товарораспределительной цепи. Б. И. Пугинский объясняет посредническую природу данных отношений тем, что дистрибьютор, приобретая и реализуя товары поставщика по отдельным не связанным с ним договорам (что является отличие от классического посредника), в то же время оказывает услуги по сбыту товара.
Невзирая на достаточно широкое распространение применения данного договора, а также наличие достаточно тщательного доктринального изучения его правовой природы и судебной практики, до сих пор не идет речь о законодательном закреплении положений о нем.
А. Г. Григорьева указывает на отсутствие необходимости внесения каких-либо изменений в действующее законодательство, объясняя это тем, что к смешанным договорам согласно ст. 421 ГК РФ применяются положения, регулирующие те договоры, элементы которых содержатся в смешанном. Также оговорка «если иное не установлено соглашением сторон или не противоречит существу договора» помогает избегать каких-либо проблем при применении данной договорной конструкции. Однако эти проблемы все-таки возникают, и связаны они в первую очередь с затруднением в квалификации договора. Как показала практика, суды склонны «упрощать себе задачу» и квалифицировать договор обладающей смешанной характеристикой и явно содержащий элементы нескольких договоров, не свойственные лишь одной поименованной договорной конструкции, в качестве одного из поименованных.
Так, например, договор, по которому одна сторона была обязана передать другой исключительные права на размещение и продажу товара на конкретной территории, а также брала на себя обязательство не реализовывать данный товар на этой территории самостоятельно или с привлечением третьих лиц, был квалифицирован как агентский договор. Или например, договор, содержащий обязательство покупателя на реализацию продукции от своего имени и за свой счет на конкретной территории, был квалифицирован судом в качестве купли-продажи.
Любой договор состоит из определенных обязательств, отражающих его сущность, представляющие собой его элементы. Например, в договоре поставки такими основными обязательствами являются передача товара в собственность и его оплата. В договоре аренды — передача имущества во временное владение и/или пользование и внесение арендных платежей. Признаки, которые относят тот или иной заключенный договор к соответствующей поименованной договорной категории принято именовать квалифицирующими. Соответствие содержания договора всем квалифицирующим признакам какого-либо поименованного договора подводит его под соответствующий поименованный договорный тип и предусмотренное для него правовое регулирование. Несоответствие хотя бы одному из таких признаков свидетельствует о его непоименованном статусе. Если имеет место добавление не свойственных данной договорной конструкции элементов-обязательств, то договор становится смешанным. А.И. Бычков предлагает такое понятие как комплексный договор, подразумевающий включение в договорную конструкцию свойственного ей обязательства, однако выходящего за рамки его предмета. В качестве примера приводится договор РЕПО.
Таким образом, к категории посреднических договоров относится довольно широкий перечень договоров, которые не ограничивается поименованными договорными конструкциями. К данной группе также относятся такие смешанные договоры как дистрибьюторский и дилерский. Несмотря на их востребованность в деловом обороте и широкое применение, они до сих пор не нашли свое отражение в действующем гражданском законодательстве. Автор считает это серьезным упущением, ведущему к затруднению судов при квалификации отношений и как следствие неверному применению положений закона о поименованных договорах, элементы которых содержатся в конструкции смешанного. Данный недостаток необходимо восполнить посредством внесения изменений в Гражданский кодекс РФ. Необходимо дополнить его положениями о дистрибьюторском договоре, содержащими понятие, выработанное правовой доктриной; права и обязанности сторон. Так же возможно предусмотреть норму аналогичную ст. 1011 ГК РФ о субсидиарном применении правил о тех договорах, элементы которых присутствуют в юридической конструкции дистрибьюторского договора. Правовая природа агентского договора тоже имеет смешанных характер, однако он является поименованным, в таком случае, почему столько широко применяемый дистрибьюторский договор должен продолжать оставаться в тени и продолжать быть источником правовой неопределенности в сфере торгового посредничества. То же самое касается и дилерского договора: для прекращения практики его смешения и разграничения с дистрибьюторскими правоотношениями, также необходимо его законодательное закрепление, тем более что понятие дилера даже содержится в квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих в отличие от дистрибьютора.
Заключение
Итак, сфера оказания посреднических услуг, очевидно, представляется довольно непростой как для законодательного регулирования, так и для доктринального анализа правоотношений. Проведенное сопоставление понятий посредничества и представительства, анализ доктринальных подходов к их пониманию показали отсутствие единства в представлении о сущности данных категорий среди ученых, а также обнаружили некоторые коллизии в законодательстве. Эти понятия являются сравнимыми, но не совпадающими по своему содержанию. Их соотнесение зависит от того, в каком смысле (широком или узком, экономическом или юридическом) рассматривает ученый каждый из данных терминов, и в зависимости от этого одно будет включать другое. Представляется, что однообразие в понимании данных институтов будет достигнуто еще не скоро, ввиду недостаточности их правового регулирования. Анализ правовых норм показал, что законодатель сам испытывает некоторые затруднения при квалификации статуса посредника. Для разграничения понятий законодателем был предложен критерий осуществления действий от своего или чужого имени, использование которого в ситуации тотального противоречия взглядов в науке является наиболее оптимальным вариантом. В представленном исследовании автор приходит к выводу о том, что все таки понятие представительства шире и включает в себя посредничество.
Институт посредничества включает субинститут — коммерческое посредничество, которое в свою очередь включает отношения по торговому представительству, содержащее отношения поручения, комиссии, агентирования, биржевому посредничеству.
К договорным конструкциям, оформляющими посреднические отношения, относятся: договор поручения, комиссии, агентирования, смежные с ними договоры профессионального коммерческого представительства, консигнации; договор доверительного управления имуществом, транспортной экспедиции, коммерческой концессии.
При этом важно принимать во внимание, что перечень видов посреднических торговых договоров является открытым, так как включает не только поименованные, но и непоименованные в ГК РФ договорные конструкции, имеющие элементы коммерческого посредничества, среди которых стоит отметить маклерский договор или договор простого посредничества.
К данной группе также относятся такие смешанные договоры как дистрибьюторский и дилерский. Несмотря на их востребованность в деловом обороте и широкое применение, они по-прежнему не урегулированы в действующем законодательстве. Автор считает это серьезным упущением, ведущему к неверной квалификации судами отношений и как следствие неверному применению положений закона о поименованных договорах, элементы которых содержатся в конструкции смешанного. Данный недостаток необходимо восполнить посредством внесения изменений в Гражданский кодекс РФ. Необходимо дополнить его положениями о дистрибьюторском и дилерском договорах, содержащими понятие, выработанное правовой доктриной; права и обязанности сторон. Так же возможно предусмотреть норму аналогичную ст. 1011 ГК РФ о субсидиарном применении правил о тех договорах, элементы которых присутствуют в юридической конструкции договора.
В настоящий момент существуют проблемы, препятствующие развитию правового регулирования посреднических договоров. Они связаны с несовершенством юридической техники, а также в целом с пониманием правовой природы некоторых договоров, которые непосредственно проистекают из существующих в доктрине противоречий по поводу соотношения понятий посредничества и представительства.
Библиографический список
Нормативно-правовые акты
.Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. № 7.
2.Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Российская газета. 1994. № 238.
3.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ.1996, № 5, ст. 410.
4.Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2016).
[Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Германское торговое уложение 1897 г. (Handelsgesetzbuch) // Германское право. Ч. 2. М. Статут. 1996. Режим доступа: http://constitutions.ru/?p=1626.
.Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
8.Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents // OJ L 382. 31.12.86. P. 17 — 21.
.Декрет Премьер министра Франции от 23 декабря 1958 г. № 58 -1345 «О торговых агентах» // Journal Officiel du 28 decembre 1958. P. 11947.
.Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих 4-е издание, дополненное (утв. постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 37) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».
.Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 6 июня 1998 г. № 569. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».
Судебная практика
.Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан». [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Определение ВАС РФ от 05.12.2008 № 4044/08 по делу № А40-4680/06-124-13Б. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.05.2015 № Ф01-1679/2015 по делу № А43-6227/2014. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
15.Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.05.2014 по делу № А43-33679/2011. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
16.Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2013 по делу № А29-11183/2009. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
17.Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу № А58-2953/10. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
18.Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2005 г. по делу № Ф08-1395/2005. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Постановление ФАС Уральского округа от 2 мая 2006 г. по делу № Ф09-3252/06-С3. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
Диссертации, авторефераты диссертаций
.Егоров, А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 81-83.
21.Магнутова, Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 1988. Режим доступа: http://www.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=53361.
.Майфат, А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992. Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=53229.
Статьи
.Андреева, Л.В. Торговое посредничество: понятие и правовые формы осуществления // Российская юстиция. 1994. № 7. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».
24.Астафичев, П.А. Право граждан на представительство в органах публичной власти // Конституционное и муниципальное право. 2005. №3. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант»
.Ахмедов, А.Я. Квалификация смешанных и непоименованных договоров // Вестник СГЮА. 2014. №3 (98) С. 141-144.
.Белоусова, О.В. Источники правового регулирования в рамках Европейского союза: унификация международного частного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения / Journal of foreighn legislation and comparative law. 2011. № 6. C. 140-145.
.Белоусова, О.В. Унификация законодательства Европейского союза в сфере международного частного права: Аналитический обзор // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 2. С. 142 — 163.
.Бычков, А. И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в РФ. 2012. №9. С. 88-98.
.Васильев, В. А. Представительство в трудовых отношениях // Трудовое право. 2006. № 3. Режим доступа: http://www.center-bereg.ru/n3109.html .
.Галушина, И. Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. 2006. №2 (110).
С. 139-147.
.Григорьева, А. Г. Проблемы правового регулирования дистрибьюторского договора // Теория и практика общественного развития. 2015. №4. С. 79-81.
.Демичева, Е. А. Дифференцирование договора коммерческой концессии от смежных договоров // Бизнес в законе. 2013. №6 С.54-59. Режим доступа: http://cyberleninka.ru/article/n/differentsirovanie-dogovora-kommercheskoy-kontsessii-ot-smezhnyh-dogovorov.
.Диденко, А. А. Конструкция непоименнованного договора в гражданском праве // Научный журнал КубГАУ — Scientific Journal of KubSAU. 2013. №90. Режим доступа: http://cyberleninka.ru/article/n/konstruktsiya-nepoimennovannogo-dogovora-v-grazhdanskom-prave.
.Евшина, Ю. А. 4. 5. Возникновение, развитие и современное состояние агентского договора в российском гражданском праве // Бизнес в законе. 2010. №5 С. 59-61.
.Завьялова, Л.В., Китаева Т. Н. К вопросу о роли и значении посреднической деятельности в рыночной экономике // Вестник ОмГУ. Серия: Экономика. 2011. №2. С. 188 — 196.
.Комаров, А.С. Правовые формы внешнеэкономической деятельности // Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР. М., 1989. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Кушнарев, М. С. Место агентского договора в системе посреднических договоров // Экономика. Налоги. Право. 2012. №4. С. 134-141.
.Ли, А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. 1995. № 11-12. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Невзгодина, Е. Л. Юридическая сущность представительства // Вестник ОмГУ. 2012. №3 (65).
С. 415-419.
.Пыркова, Г. Х. Экономическая сущность финансового посредничества // Вестник КГФЭИ. 2007. № 1. С. 14-17. Режим доступа: http://elibrary.ru/author_items.asp?authorid=587517.
.Саркисян, М.Р. Институт торгового посредничества // Журнал российского права. 2002. № 3. Режим доступа: https://www.lawmix.ru/comm/5299.
.Саттарова, Н. А. Некоторые вопросы представительства // Актуальные проблемы экономики и права. 2007. №1 (1).
С. 130-134.
.Скоронодов, С. В. Договор комиссии по законодательству РФ и практика его применения в предпринимательской деятельности. 2003 — Режим доступа: https://lawbook.online/hozyaystvennoe-pravo-rossii-kniga/priznaki-posrednichestva-posrednicheskih.html .
.Сохновский, А.Ф. Правоотношения торгового посредничества между социалистическими организациями // Правоведение. 1976. N 5. Режим доступа: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=188155.
.Харитонова, Ю. С. Посреднические договоры в частном праве России: к вопросу о критериях классификации // Вестник ННГУ. 2014. №3-2. С. 258-260.
.Улугова, К. Э. Понятие дистрибьюторской деятельности и ее соотношение с категориями торговой и посреднической деятельности // Бизнес в законе. 2013. №6 С. 144-148.
Учебные и учебно-методические издания
.Андреева, Л.В. Коммерческое (торговое) право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2012. 328 с.
49.Белов, В.Н. Коммерческое представительство и агентирование (договоры).
М.: Финансы и статистика, 2001. 253 с.
.Блажеев, В.В., Байрамов В.М. [и др.] Спортивное право России: учебник для магистров (отв. ред. Д.И. Рогачев).
М.: «Проспект», 2016. 640 с.
.Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. (2-й завод).
М.: Статут, 2011. 1055 с.
.Васьковский, Е.В. Учебник гражданского права / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2003. 284 с. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права. М.: Норма, 1987.793 с.
.Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. 554 с.
.Егорова, М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013. 640 c.
.Карапетов, А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. 453 с. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».
.Коммерческое право: Учебник /Под ред. В.Ф. Попондопуло,В.Ф. Яковлевой. // СПб., Издательство С -Петербургского университета, 1998 — 518 с.
.Корнеева, И.Л. Гражданское право Российской Федерации: учеб. пособие для вузов / И.Л. Корнеева. М.: ИНФРА-М, 2005. 586 с.
.Курс международного торгового права / под ред. А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей. //2 издание. Минск.: Амалфея, 2000. 704 с.
.Мажинская, Н.Г. Договорное право: учебно-методическое пособие. М.: Юстицинформ, 2014. Режим доступа: http://mega-eworld.com/upload/iblock/9cf/pdf_bk_2672_dogovornoe_pravo_uchebno_metodicheskoe_posobie_n_mazhinskayabook.a4.pdf .
.Мельник, Е.А., Мельник С.В. Коммерческое (торговое) представительство в современной России: Научная монография. Орел: Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. Режим доступа: http://www.orags.org/files/file-new/Melnik.EA-Melnik.SV.pdf .
.Обязательственное право. Т.4. М.: Волтерс Клувер, 2008. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
.Огородов, Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве. М.: Статут, 2008. С. 65.
.Попондопуло, В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. 800с. Режим доступа: http://uchebniki-besplatno.com/predprinimatelskoe-pravo-uchebnik/posrednichestvo-kommercheskomu-pravu.html .
.Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001. 735 с.
.Пугинский, Б. И. Коммерческое право России. 2-е издание. М.: Зерцало, 2009. 354 с.
.Пугинский, Б.И. Коммерческое право России: учебник / Б. И. Пугинский. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт ; Юрайт-Издат, Серия: Основы наук, 2010. 354 с.
.Суханов, Е. А. Учебник: 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2013. 958 с.
.Суханов, Е. А. Учебник: 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2013. 1208 с.
.Функ, Я. И. Курс внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки. М., 2007. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».
.Экспортно-импортные операции: Правовое регулирование / Под ред. В.С. Позднякова. М., 1970. 276 с.
